İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi bozma kararında, sanık Enis Berberoğlu, katılanlar T.C. Başbakanlık Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ve Recep Tayyip Erdoğan olarak yer alırken, istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığı ve vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre inceleme yapıldığı belirtildi.
Dairenin kararında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 23 Ekim 2015 tarihli iddianamesinde soruşturma kapsamında haklarında kamu davası açılan sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde yer alarak 'Selam Tevhid' olarak bilinen sözde Kudüs Ordusu terör örgütü soruşturması kapsamında uydurma delillerle Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırma veya görevini yapamaz hale getirmeye yönelik faaliyette bulundukları, bu amaçla üst düzey devlet yetkilisi ve kamuoyunda bilinen kişilerin görüşmelerini kayıt altına alarak, bu görüşmelerin bir bölümünü tespit tutanağı haline getirip, sözde Kudüs Ordusu terör örgütü ile irtibatlı göstermeye çalıştıkları hatırlatıldı.
Kararda, "1 Ocak 2014 ile 19 Ocak 2014 tarihlerinde MİT'e ait yardım tırlarının durdurulması eylemlerinin de yine farklı bir soruşturma kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sözde lideri Fetullah Gülen'in talimatıyla gerçekleştirildiği ve bu şekilde Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine silah yardımında bulunduğuna yönelik asılsız şekilde kamuoyunda algı oluşmasını sağlamak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti devletini terörü destekleyen ülke konumunda göstermeye çalışarak, böylelikle gerek örgüt yöneticisi Fetullah Gülen gerekse MİT tırlarının durdurulmasında görev alan kamu görevlilerinin de aralarında bulunduğu sanıklar hakkında 'silahlı terör örgütü kurma, yönetme, üye olma', 'devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etme ve açıklama', 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırma veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs' suçlarını işledikleri iddiasıyla İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır." denildi.
Bu dosya sanıklarından MİT tırlarının durdurulması hususunda görev alan sanıklara ilişkin tefrik kararı verildiği kaydedilen kararda, aynı olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinde görülen dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, bu kapsamda Can Dündar ile ilgili olarak 29 Mayıs 2015'te yayınlanan görüntü ve haberlere ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nde davanın görüldüğü kaydedildi.
Sanık Can Dündar'ın "Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs etmek", "Silahlı terör örgütüne yardım", "Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme", "Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama" suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ifade edilen kararda, davada sanık Can Dündar'ın 6 Mayıs 2016'da "silahlı terör örgütüne yardım" suçundan açılan davanın ayrılmasına karar verildiği bildirildi.
- Dündar'ın mahkumiyet kararı Yargıtay incelemesinde
İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde, sanık Can Dündar'ın yargılandığı davada, "Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs etmek" suçundan beraatine karar verildiği aktarılan kararda, Dündar'ın "casusluk kastı ile başka bir devletle veya terör örgütü ile anlaşma olgusunun" ispatlanamadığından bahisle mahkumiyetine karar verildiği ve kararın halen Yargıtay 16. Ceza Dairesinde temyiz incelemesinde bulunduğu bildirildi.
Bozma kararında, şunlar kaydedildi:
'Can Dündar'ın 'Tutuklandık' isimli kitabındaki '...Nihayet 27 Mayıs çarşamba günü öğleden sonra solcu bir milletvekili dostum getirdi görüntüleri...' şeklindeki ifadesi, yapılan soruşturma sonucunda sanık Can Dündar'ın kullandığı telefona ait HTS verilerinin ve görüşme yapılan karşı telefon numaralarının baz bilgilerine göre sanık Kadri Enis Berberoğlu tarafından kullanılan telefondan 27 Mayıs 2015 günü saat 14:32:20'de Can Dündar'ı araması üzerine 21 saniye görüştükleri, sanığın kullandığı telefonla görüşme yapıldığı sırada 'Şişli Büyükdere Cad. No 22/A Istanbul' adresi civarındaki baz istasyonundan sinyal verisi alındığının tespit edilmesine göre; dosyamız sanığının da söz konusu görüntüleri Can Dündar'a vererek, silahlı terör örgütü olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yukarıda yazılı amaçları doğrultusunda suça konu görüntüleri temin ederek ifşasını sağlamak suretiyle casusluk suçunu işlediğinin iddia olunduğu olayda; sanığın milletvekili oluşuna göre 6718 sayılı yasa ile eklenen Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından TBMM Başkanlığına sunulmak üzere hazırlanmış olan fezlekedeki suç nitelendirmesiyle CMK 225/2 maddesi gereğince mahkemenin bağlı olmayışı karşısında bu yöndeki sanık müdafiilerinin istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.'
Suça konu yasal düzenlemelerin değerlendirilmesine yer verilen kararda, TCK'daki 'casusluk' suçunun konusunun "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerdir" ibaresine yer verilerek, suçun oluşabilmesi için temin edilen bilgilerin devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken sır niteliğindeki bilgilerden olması ve suçun konusunu oluşturan bilgilerin nitelikleri itibariyle gizli kalması gereken bilgiler olması gerektiği kaydedildi.
Kararda, "Casusluk suçunu TCK'nın 327. maddesi olan 'Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme' ve 329. maddesi olan 'Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama' suçlarından ayıran temel unsur eylemin casusluk kastıyla gerçekleştirilmesi hususudur, bu manevi unsurun oluşabilmesi için failin genel kastının yanında sözü edilen özel maksadının da bulunması gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 328. maddesi gerekçesinde askeri ve siyasi casusluk tanımına yer verilmiştir. Buna göre siyasal casusluktan maksat yabancı bir devlet yararına Türkiye Cumhuriyeti devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta olan ikamet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Suçun maddi unsuru, suça konu bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etmektir.' değerlendirilmelerine yer verildi.
"Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi, bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmiş olması şart değildir. Suç, sır olan bilginin elde edilmesi ile tamamlanmış olur. Suçun tamamlanması için bilginin başkasına aktarılması şart değildir." ifadelerine yer verilen kararda, TCK'nın 328. maddesi olan 'siyasal ve askeri casusluk' ve 330. maddesi olan 'gizli kalması gereken belgeleri açıklama' suçlarının oluşabilmesi için; diğer unsurların yanında eylemin yabancı bir devlet ya da örgüt yararına gerçekleştirilmesi ve bu şekilde devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından milli güvenliğin tehlikeye düşürülmesinin gerekli olduğu, aksi halde yani casusluk kastının belirtilen şekilde bulunmaması durumunda eylemin TCK'nın 327 ve 329. maddelerinde düzenlenen suçlara vücut vereceği bildirildi.
- 'Sırrın daha önceden açıklanmamış olması gerekir'
Kararda casusluk suçuyla ilgili şu değerlendirmelerde bulunuldu:
'Suça konu bilgi ya da belgelerin, 'sırrın', daha önceden açıklanmamış ve kamuoyunun bilgisine sunulmamış olması gerekmektedir. Bu hususun değerlendirilmesinde konu ile ilgili daha önceden yapılan dayanağı gösterilmeyen yorumlar, rivayetler elbetteki sırrın ifşası olarak değerlendirilmez ancak bu kapsamda bulunmayan konu ile ilgili daha önceden yayınlanmış haberler sonucunda kamuoyu durumdan bilgi sahibi olmuş ise artık ortada herhangi bir sırdan bahsedilemeyeceği açıktır. Bu kapsamda milli güvenlik için tehdit oluşturan herhangi bir sır, kamuoyunun bilgisine sunulduktan sonra aynı konuyu içerir yapılan yayınların daha etraflı da olsa sonradan yayınlanmasının milli güvenlik açısından oluşan sakıncası devam edip etmediği hususunun suçun oluşumu için belirlenmesi gereklidir."
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu konuyla ilgili temel görüşünün gizli olarak addedilen bilgilerin basın organlarınca yayınlanmadan daha önce kamuoyunun bilgisi dahilinde olup olmadığına dikkat çekilen kararda, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 26 Kasım 1991 tarihli Sunday Times/İNGİLTERE kararı bu duruma ışık tutacak niteliktedir. Divana göre, Amerika'da yayınlandıktan sonra kitabın gizliliği kalmadığından, milli güvenliği koruma gerekçesi ortadan kalkmıştır. İstihbarat teşkilatının etkinlik ve itibarının korunması ise yayın yasağı konulması için tek başına yeterli bir gerekçe olarak görülmemiştir.' bilgileri aktarıldı.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin "Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi ile yukarıda değinilen, dairemizce benimsenen doktrindeki görüşler ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde; Başbakanın resmi konutlarında bulunan kriptolu telefonla yapmış olduğu tüm görüşmelerin uzun bir süre zarfında dijital ses ve görüntü kaydı yapan elektronik cihazla dinlenilip kayıt altına alınmasında siyasi casusluk kastının varlığı açılan örgüt davası ile birlikte değerlendirilmelidir." içeriğindeki içtihadına vurgu yapılan kararda, sanığa atılı iddianın "FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacına yardım doğrultusunda örgüt tarafından sağlanan ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri temin etmek" ve iddianamede sevk maddesi olarak gösterilmese de yüklenen eylem itibariyle "ifşa etmek" suretiyle "siyasi casusluk suçu" olduğu belirtildi.
Kararda, "Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin yazılı ilamında da belirtildiği üzere, somut olayda öncelikle sanığın iddiaya konu kastının varlığı ve sonucuna göre suçun hukuki niteliğinin tespiti bakımından sanığa atılı bu eylemin ayırma kararı verilen 'silahlı terör örgütüne yardım' suçuyla bir arada görülerek değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım suçundan açılan kamu davasının tefrikine karar verilmek suretiyle 'siyasi casusluk kastının' tespiti açısından bu hususun gerekçede tartışmasız bırakılması" ifadelerine yer verildi.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararında diğer sanık Can Dündar ile sanık Kadri Enis Berberoğlu'nun atılı suçu "iştirak iradesi ile birlikte hareket etmek suretiyle işlediklerinin kabul edildiği" vurgulanan kararda, şunlar kaydedildi:
"Sanık Can Dündar hakkında istinaf incelemesine konu bu dosyada suça konu olan görüntüleri yayınladığı iddiasına ilişkin olarak aynı suça konu görüntüler nedeniyle açılan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin dosyasında, suça konu aynı görüntülerin yayın tarihi itibariyle 'ifşa olunmadığı ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgi niteliğinde olduğu' ancak, 'casusluk suçunun unsurlarının oluşmadığı' gerekçesiyle suçun vasıf değiştirdiğinin kabul edilerek TCK'nın 329/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiş olması ve anılan dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nde temyiz inceleme aşamasında bulunması karşısında, her iki davada yayınlanmaları suça konu edilen belgelerin aynı olması ve istinaf incelemesine konu bu dosya sanığının belgelerinin yayınlanmasından sorumlu tutulmuş olması ve yine suçu iştirak iradesi ile birlikte hareket etmek suretiyle işlediklerinin kabul edilmiş olması da göz önüne alındığında, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin dosya sanığı Can Dündar hakkındaki Yargıtay incelemesine konu dosyadaki belgelerin niteliği ve buna bağlı suç vasfına ilişkin yapılacak tespitin bu dosya sonucunu da etkileyeceği anlaşılmıştır."
Kararda, buna göre suç vasfının belirlenmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi açısından her iki dosya arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunduğu vurgulanarak, bu sebeple Yargıtay 16. Ceza Dairesi'ndeki inceleme sonucunun beklenmesi ve sonucuna göre davaların birleştirilerek görülmesi veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nce verilecek kararın sonucuna göre sanık Berberoğlu'nun hukuki durumunun takdir ve tayini ile denetime olanak verecek şekilde gerekçeye yansıtılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğu aktarıldı.
- Suçun unsurları yönünden net bir belirleme yapılmadı
Dairenin kararında, şunlar kaydedildi:
"Gerekçeli kararda, sanık Berberoğlu'nun görüntüleri vermesindeki amacın; 'Can Dündar tarafından gazetesinde yayınlanarak başta Cumhurbaşkanı olmak üzere iktidarda bulunan Ak Parti hükümetini 'MİT tırlarıyla Suriye'deki terör örgütlerine silah yardımı yapılıyor' şeklindeki algı operasyonu ile kamuoyu nezdinde yıpratmak, cezai soruşturmalara maruz bırakmak, ulusal ve uluslararası alanda özellikle Cumhurbaşkanı'nın savaş suçlusu olarak yargılanmasının önünü açmak, buna ortam sağlamaya çalışmaktır. Keza o dönemdeki iç ve dış olaylar gözetildiğinde ulusal güvenlikle ilgili hassasiyetlerin yaşanan terör olayları ve Suriye'deki olaylar nedeniyle üst safhada olduğu, başta Cumhurbaşkanı olmak üzere Fetullah Gülen ve yapılanmasına yönelik çalışmalar yapıldığı, operasyonlar gerçekleştirildiği, devletteki kadrolardan ayıklanmaya çalışıldığı, bu suretle Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan'ın, Fetullah Gülen ve yapılanmasının baş düşmanı haline geldiği', 'görüntülerin verildiği tarihlerdeki ortamın olağanüstü boyutta olduğu, MİT tırları olayının ifşası ile hazır ortam da müsait iken Cumhurbaşkanı ve Ak Parti hükümeti yöneticilerinin teröre destek veren, terörü finanse eden iddiaları ile ulusal ve uluslararası boyutta yargılanmaları sağlanarak ortadan kaldırılmalarının hedeflendiği, en iyi ihtimalle seçim öncesi hükümeti zora sokarak seçimi kazanmalarının önüne geçilmek istendiği, sanık Kadri Enis Berberoğlu'nun Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan'a ve Ak Parti hükümetine zarar vermek için siyasal amaçla hareket ettiği, hukuki ve cezai sorumluluklarının doğması, yeniden iktidar olmalarının önüne geçmek için devletin ulusal güvenliği, iç ve dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken özü itibariyle devlet sırrı olan görüntüleri yayınlaması, ifşa etmesi amacıyla diğer sanık Can Dündar'a vermekten çekinmediği, sanıkların iştirak iradesi içinde birlikte hareket ettikleri' şeklindeki ifadelerle 'en iyi ihtimalle' denilmek suretiyle suçun unsurları yönünden net bir belirleme yapılmadığı gibi bir siyasi partinin yurt içindeki seçimleri kazanmasını engellemeye yönelik eylemin hangi gerekçelerle casusluk suçunun unsuru olduğunun gösterilmediği, bu nedenle hangi eylemin suçun unsuru kabul edilerek sanığın sorumluluğuna esas alındığının belirsiz bırakılarak gerekçelendirilmediği anlaşılmıştır."
(Bitti)
