Mahkemenin gerekçeli kararında, mahkemenin daha önce verdiği 10 aylık hapis cezasının, Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından bozulduğu ve bozma ilamı doğrultusunda 7 Eylül 2016 tarihili duruşmada verilen kararla Say'ın beraatine hükmedildiği hatırlatıldı.
Mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyma kararı verildikten sonra yargılamada haklarında müdahillik kararı verilen müştekilerin müdahillik sıfatlarının sona erdiği belirtilen kararda, bozma ilamı sonrası yapılan yargılamada müştekilerin davaya yeniden katılma taleplerinin ise, "suçun kamu barışına karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi, suçtan doğrudan zarar görmeleri gerektiği, dolaylı zararın, paylaşımlar nedeniyle incinmenin ve bu yöndeki iradenini davaya katılma hakkı için yeterli olmadığı" gerekçeleriyle reddedildiği ifade edildi.
- "İfade özgürlüğüne tanınan alan genişlemiştir"
Sanık Say'ın, kendisine Twitter adresi üzerinden yazdığı ve başkalarından retweet yaptığını bildirdiği yazılarıyla, "halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alanen aşağıladığı" iddiasıyla cezalandırılmasının istendiği olayla ilgili öncelikle iç hukuk ile uluslararası hukuktaki mevzuat ve belgelerin irdelenmesi gerektiği anlatılan kararda, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 19, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 24/1, 25/1 ve 26/1 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 9/1. maddelerinde, bireylerin düşünce, kanaat ve ifade açıklama hürriyetine sahip olduklarının belirtildiği kaydedildi.
Dinsel değerlere karşı ifadelerin konu olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) kararları incelendiğinde, çoğulcu toplumun gerekleri ile dinsel duyguların korunma arasında bir dengeleme arayışının bulunduğunun gözlendiğine dikkat çekilen kararda, "Mahkeme, eski kararlarında dinsel duygulara saldırı söz konusu olduğunda devletlere geniş takdir alanı sağlayan bir içtihat çizgisi benimsemiş iken, bu eğilim gitgide zayıflamış ve ifade özgürlüğüne tanınan alan genişlemiştir. Bu süreçte, dinsel duygulara saldırı ifadeleri, dinsel kini içeren nefret söyleminin bir parçası olarak değerlendirilmeye ve uyuşmazlık nefret söylemi çerçevesinde incelenmeye başlamıştır." denildi.
- Venedik Komisyonu raporu kriteri
Venedik Komisyonu'nun, "ifade özgürlüğü ve din özgürlüğü" başlıklı raporunda, dinsel nefret ve kin içeren söylem ile dinsel değerlere ya da dinlere hakaret ifadeleri arasında bir ayrım yaptığı aktarılan kararda, komisyonun, dinsel kin içeren nefret söyleminin yaptırıma konu olmasının gerekli olduğunu, diğer tarz ifadelerin ise cezalandırılmayı gerektirecek bir suç oluşturmadığını belirttiği dile getirildi.
AİHM'in dinsel değerlere saldıran ifadelerle ilgili ilk kararlarından olan 1994 tarihli Otto-Prreminger-İnstitut-Avusturya kararı ile "Yasak Tümceler" adlı romanla ilgili İ.A-Türkiye davasında, dinsel değerlere hakaret kavramı ile dinsel kökenli nefret söylemi arasındaki farkı tartışma konusu yapmadığı belirtilen kararda, "Bunun nedeni anılan kararların 2008 yılında kabul edilen Venedik Komisyonu'nun ifade özgürlüğü ve din özgürlüğü başlıklı 2008-026 sayılı raporundan önce olmasıdır." ifadesi yer buldu.
- "Sağlıklı, çoğulcu bir toplum için bu görüşler dile getirilmeli"
Venedik Komisyonu'nun 2008 yılında kabul edilen "İfade özgürlüğü ve din özgürlüğü" başlıklı raporundan sonra görülen Aydın Talav davasında, "İslamiyet Gerçeği" başlıklı 5 ciltlik bir kitabın, "Kur'an ve din" başlıklı ilk cildinde, İslam dinine dönük son derece ağır ifadelerinin bulunması nedeniyle yazar hakkında ceza davası açıldığı ve yazarın yerel mahkeme tarafından dine hakaretten para cezasına çarptırıldığı hatırlatılan kararda, AİHM'in, Aydın Talav Türkiye davasında, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna vardığı anlatıldı.
Gerekçeli kararda, AİHM'e göre dinler hakkında alışıla gelen fikirler dışında düşünceleri olan kişilerin, yaptırım tehdidi nedeniyle görüşlerini ortaya koymaktan vazgeçebileceği aktarılarak, "Oysa sağlıklı çoğulcu bir toplum için bu görüşlerinde dile getirilmesi gereklidir." ifadesi kullanıldı.
"Suça konu edilen paylaşımların halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamak amacıyla yazıldığının kabulü zorlamayı gerektirmektedir" denilen gerekçeli kararda, paylaşımların ne şekilde, ne zaman, kim tarafından ve nerede yapıldığının da irdelenmesi gerektiği belirtildi.
- "Özgürlük esas, kısıtlama istisnaidir"
Sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımlarda, özellikle güncel kullanımda hemen her konuda düşünce ifadesine rastlanıldığı, buna özel anlam atfedilebilmesi için çok kapsamlı, özellikle hazırlanmış ve bilinçli bir şekilde belli bir amaca yönelik planlı bir paylaşım gerekeceğinin düşünülmesi gerektiği anlatılan kararda, şu değerlendirme yapıldı:
"Özenli ve özellikli bir yaklaşımla bu amaç gerçekleştirilebilir. Özgürlük esas, kısıtlama istisnaidir. İçinde bulunduğumuz yüzyılda, çağdaş olduğuna inandığımız ülkemizde, varlığına her koşulda güvendiğimiz hukuk sistemimizde, özgür bireylerden oluşan özgür bir toplum olmak adına daha hoşgörülü ve geniş bakış açısına sahip olmak gerekmektedir. Atılı suç tipinin oluşma şartı teknik sınırlarla belirlenmiştir. Unsurlar somut biçimde ortaya çıkmadıkça yorumla sonuca varılacaktır. Alenen aşağılama var mıdır? Fiil kamu barışını bozmaya elverişli midir? Yine suça konu ifadeler ifade özgürlüğü kapsamında mıdır?
TCK'nın 216. maddesinin 3. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Bunlar, 'halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamak, bu aşağılamanın aleni olması ve fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması'dır. Suç aynı zamanda somut tehlike suçu olup, somut tehlike suçlarında suçun kanuni tarafında belirlenen, fiilin icra edilmesinin yanı sıra, bu fiilin suçun konusu bakımından somut bir tehlike meydana getirip getirmediğinin, yani gerçekten bir tehlikeye sebep verip vermediğinin hakim tarafından araştırılıp tespit edilmesi gerekir. Ayrıca gerçekleşen somut tehlike ile failin icra ettiği fiil arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir."
Gerekçeli kararda, sanık Say'ın paylaşımları nedeniyle, toplum kesimleri arasında oluşmuş ve ortaya çıkan bir infial, herhangi bir taşkınlık saptanmadığı ve kamu barışını bozan herhangi bir somut olgu da meydana gelmediğine dikkat çekilerek, "Sanığın eylemine karşı yazılı ve görsel medyada bazı tartışmaların yaşanmasının kamu barışını bozmaya elverişle olduğunu kabul etmek olanaklı değildir. Bu nedenlerle sanığın, anayasa ve AHİS sözleşmesi ile güvence altına alınmış, din ve vicdan hürriyeti kavramlarının sınırları içerisinde, düşünce özgürlüğü çerçevesinde ve ifade hürriyetini kanunun belirlediği sınırları aşmaksızın paylaşımda bulunduğu, suç tipine ilişkin kanun metninde düzenlenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatiyle beraatine karar verilmiştir." ifadesi kullanıldı.
- Davanın geçmişi
Fazıl Say'ın sosyal paylaşım sitesi Twitter'daki mesajları konusunda suç duyurusunda bulunulması üzerine davaya bakan dönemin İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesi, 15 Nisan 2013'te verdiği kararla sanık Fazıl Say'a, "halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama" suçundan 10 ay hapis ceza vermiş, bu cezanın hükmünün açıklanmasını 5 yıllık denetimli serbestlik şartıyla geri bırakmıştı.
Say'ın avukatı Meltem Akyol, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmişti. İstanbul Nöbetçi 29. Asliye Ceza Mahkemesi de itirazı 26 Nisan 2013'de kabul ederek, kabul kararına, "yerel mahkemede sanığın aleyhine verilen kararla ilgili haklarının yeterince hatırlatılmadığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında usulü hatalar bulunduğu" yönünde gerekçe göstermişti.
- Mahkemesi değişti
Bu karar üzerine İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesi dosyayı "kanun yararına bozma" talebiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'ne iletilmesi talebiyle, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermişti. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü, "kanun yararına bozma" talebini reddederek, dosyanın, verilen hükmün açıklanması için, esas mahkemesi olan İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesini kararlaştırmıştı.
Bakanlığın bu kararı üzerine, İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesi'nde yeniden yapılan yargılamada, Say aynı suçtan 10 ay hapis cezasına çarptırılmış ve cezası ertelenmişti. Say hakkında 2 yıllık denetim süresi belirleyen mahkemenin bu kararı doğrultusunda, Say'ın dosyasının Yargıtay'da temyiz edebilmesinin de yolu açılmıştı.
Temyiz başvurusunu değerlendiren Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 26 Ekim 2015'te verdiği kararla, yerel mahkemenin 10 aylık hapis cezası hükmünü, "Say'ın paylaşımlarının düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini" belirterek oy çokluğuyla bozmuştu. Bir üye sanatçının paylaşımları nedeniyle cezalandırılması yönünde görüş bildirmişti.
Sulh Ceza Mahkemelerinin yasal düzenleme gereği kapatılması üzerine Yargıtay ilamı sonrası dava, İstanbul 71. Asliye Ceza Mahkemesi'nde görülmeye başlanmıştı. Yargıtay'ın bozma ilamına uyan bu mahkeme de, 7 Eylül 2016'da verdiği kararla, suçun yasal unsurları oluşmadığı gerekçesiyle Say'ın beraatine hükmetmişti.
